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VIII. La ausencia de mecanismos eficaces para garantizar los derechos

1. Ausencia de supervisión efectiva

Ausencia de supervisión e intervención efectivas

El personal de los CAME y de los CAI afirma que las visitas de la Dirección General del Menor pueden llevarse a cabo tan sólo una o dos veces al año y depender en gran medida de los informes remitidos por los Cabildos. Además, al parecer, durante la inspección de los centros la Dirección General del Menor se limita a “echar un vistazo rápido”.²⁶³ La responsabilidad general de los centros de acogida recae en la Dirección General del Menor, y sólo la gestión de los centros ha sido transferida a los Cabildos. A pesar de esta clara división de responsabilidades, la influencia e intervención de la Dirección General del Menor en la práctica parece haber sido limitada. En septiembre de 2006, la Dirección General del Menor creó una unidad para los menores no acompañados compuesta por nueve miembros procedentes de distintos campos.²⁶⁴ En el momento en que Human Rights Watch estaba realizando la investigación de campo para este informe, en enero de 2007, era demasiado pronto para evaluar los efectos de esta nueva unidad.

Durante varios años, las autoridades responsables de la protección de los menores no  intervinieron en las condiciones del centro de Llanos Pelados, en Fuerteventura, un CAME/CAI que no cumplía con los criterios sanitarios básicos y cuya clausura inmediata había sido pedida por organizaciones de derechos humanos nacionales e internacionales. Human Rights Watch observó asimismo que el CAME/CAI de Playa Honda, en Lanzarote, no respetaba la legislación canaria aplicable, especialmente en lo relacionado con las condiciones higiénicas, el emplazamiento y el límite de capacidad. A pesar de estas claras deficiencias, el centro estuvo funcionando durante más de cinco años desde 2001; en junio de 2007, los niños fueron trasladados a otra instalación.²⁶⁵

La Dirección General del Menor, así como algunos periodistas, realizaron visitas oficiales regulares a La Esperanza. El fiscal de Tenerife nos dijo que su oficina había visitado el centro “dos o tres veces”, pero sostuvo que nunca había recibido informes que justificaran la apertura de una investigación.²⁶⁶ De acuerdo con la información proporcionada por los menores, las visitas de personal externo no incluían entrevistas privadas con los niños y se llevaban a cabo de forma que el personal del centro podía apartar a un grupo de niños y evitar que éstos hablasen confidencialmente con los visitantes. Jean-Marie N. nos dijo: “Han venido algunas personas como ustedes de fuera, pero nunca han hecho entrevistas privadas a los niños. No sé quiénes eran esas personas, y el director normalmente se sentaba junto a los niños durante la entrevista”.²⁶⁷ Lakh S. declaró:

Seguramente el visitante era un pez gordo. Una vez cogió a un educador que había puesto a un niño a trabajar y mandó al tipo a su casa. Daba la impresión de que tenía mucho poder—todo el mundo estaba muy nervioso cuando vino. Inspeccionó las habitaciones y los cuartos de baño y vino con una delegación grande…. Ahora viene con frecuencia, quizá cada 10 o 15 días, pero también venía antes. El director cambió completamente en cuanto se volvieron a ir. [El inspector] no entrevistó a ningún chico; sólo hablo un poco con ellos en el vestíbulo cuando pasaba a su lado. Si un chico decía que no le gustaba el centro, le decía que le iban a cambiar a otro.²⁶⁸

Los investigadores de Human Rights Watch fueron testigos de la táctica de evitar que ciertos niños estuvieran presentes en el momento de las visitas. Nos dijeron cómo, el día en que los investigadores de Human Rights Watch visitaron el centro, miembros del personal se llevaron a un grupo de ocho chicos fuera del centro a un bosque cercano y les tuvieron esperando allí todo el día sin ningún propósito aparente.²⁶⁹ Lamine P. nos dijo: “Han preparado el centro para vuestra visita y escogieron a algunos niños para llevárselos al bosque porque sabían que esos chicos os dirían todo”.²⁷⁰ Aliou N., de 17 años, también nos dijo que “los educadores dijeron a los niños que erais de la Unión Europea y que si decíamos algo malo sobre el centro dejarían de ayudarnos”.²⁷¹

Los niños del centro Arinaga declararon que no recibían visitas regulares de personas del exterior. En contradicción con estas afirmaciones, tanto la Dirección General del Menor como el director del centro aseguraron que el centro recibía inspecciones regulares de la Dirección General del Menor.

Cuando la organización responsable de la gestión de un centro no dispone de mecanismos de supervisión interna, es esencial que las autoridades realicen inspecciones periódicas e independientes. En una entrevista con Human Rights Watch, el presidente de Mundo Nuevo, la organización que gestiona todos los centros de emergencia, simplemente restó importancia al hecho de que uno de los directores anteriores de una de las instalaciones estuviera siendo objeto de una investigación criminal por presuntos malos tratos, hablando de un “acto de venganza” de un menor que “no quería seguir las reglas”.²⁷²

La Fiscalía tiene el mandato de supervisar de forma independiente el ejercicio de la tutela, la legalidad de todas las actuaciones administrativas en la materia y la situación de los niños alojados en centros de acogida.²⁷³ La Fiscalía de Gran Canaria, sin embargo, limitó su supervisión del centro de Arinaga a la comunicación con el personal del centro y, a fecha de enero de 2007, no había llevado a cabo ninguna inspección en el mismo.²⁷⁴ El personal del centro declaró asimismo que no mantenían contacto con la Fiscalía sobre cuestiones relacionadas con la concesión de documentación y de permisos de residencia.Los contactos se limitaban, por el contrario, a situaciones en que los menores habían sido acusados de haber cometido una infracción.²⁷⁵ 

Los fiscales han intervenido e investigado las denuncias y quejas que han llegado a su Fiscalía. Sin embargo, Human Rights Watch observó que la institución llevaba a cabo pocas investigaciones o inspecciones de oficio. Es obvio que ninguna de las dos Fiscalías de las Islas Canarias dispone de medios suficientes para cumplir con esta parte de su mandato. La Fiscalía de Tenerife cuenta con cuatro miembros para la sección de reforma y de protección, además el fiscal señaló: “Somos cuatro fiscales a cargo de 3.000 menores”.²⁷⁶ La Fiscalía de Gran Canaria sólo cuenta entre sus miembros con cuatro fiscales a tiempo parcial para tratar asuntos de menores, todos los cuales están asignados a cuestiones de reforma.²⁷⁷ Los centros de reforma de las Islas Canarias se han visto salpicados por numerosos escándalos en los últimos años, un factor que probablemente explica la concentración de recursos en los temas de reforma.²⁷⁸

La Fiscalía General del Estado afirmó recientemente su mandato de supervisar las actuaciones de la Administración del Estado en lo que se refiere a la tutela de los menores. En septiembre de 2006 emitió una circular interna solicitando a sus Fiscalías que informasen dos veces al año sobre el número de tutelas que supervisan.²⁷⁹ Además, el recientemente nombrado fiscal coordinador de extranjería anunció el 19 de marzo de 2007 que la situación de los menores extranjeros no acompañados sería una prioridad en su trabajo y que su oficina dictaría instrucciones estableciendo los criterios de supervisión para todos los fiscales de España.²⁸⁰

Ausencia de un mecanismo de denuncia accesible

Aunque la legislación canaria exige la creación de mecanismos de denuncia y procedimientos de queja en cada centro de acogida, Human Rights Watch comprobó la ausencia de tales mecanismos en los centros que visitó.²⁸¹

La ausencia de mecanismos de denuncia accesibles y confidenciales para los menores es particularmente grave si, además, los menores tienen restringida su libertad de movimiento, no hablan español, no saben dónde se encuentra la comisaría de Policía o la Fiscalía más cercana, y no mantienen un contacto directo con su tutor. En estas circunstancias (que describen la situación de los niños que se encuentran en los centros de emergencia) los niños se encuentran sin la posibilidad de presentar una denuncia a las autoridades de forma segura y confidencial.

Además, si los niños se quejan o denuncian a sus cuidadores, al no tener un sitio alternativo donde ir, pueden correr peligro al hacerlo. Mohamad G. nos describió su dilema: “Varias veces he pensado en ir a la Policía y contárselo, pero a la vuelta tendría problemas con los educadores; así que he decidido no informar a la Policía”²⁸² (su experiencia de denuncia ante la Guardia Civil se describe más abajo).

Es absolutamente esencial que en estos contextos exista un mecanismo de denuncia accesible y confidencial para los niños y que, además, los centros sean sometidos a inspecciones periódicas, de oficio e independientes por parte de las autoridades responsables. 

Un niño privado de su entorno familiar tiene derecho a una protección y asistencia especiales por parte del Estado, de acuerdo con el artículo 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño. El Comité de los Derechos del Niño especifica que “se mantendrán una supervisión y evaluación periódicas por parte de personal calificado para velar por su salud física y psicológica, la protección contra la violencia en el hogar o la explotación, y el acceso a formación profesional o educativa, y las oportunidades correspondientes”.²⁸³

El Comité de Ministros del Consejo de Europa, en sus directrices sobre niños en situación de riesgo y en régimen de acogimiento, afirma que “debe garantizarse un sistema eficaz de supervisión y control externo de las instituciones de acogida”.²⁸⁴

Protección e investigación insuficientes

Los menores informaron de diferentes grados de intervención por parte de la Policía y la Guardia Civil. Tanto en el centro La Esperanza como en el de Arinaga, los menores nos dijeron que habían acudido a la Policía o a la Guardia Civil varias veces para quejarse de incidentes o de las condiciones de los centros.

En el centro de Arinaga, los menores dijeron a Human Rights Watch que la Guardia Civil intervenía de forma limitada y que se limitaba simplemente a devolver a los menores a sus centros, incluso contra su voluntad. Mohamad G. recordaba:

Una vez acudí a la Guardia Civil más cercana para quejarme de la violencia [en el centro]; [los guardias civiles] vinieron, pero el educador les dijo que sólo se produce entre menores y que ninguno de ellos pega a los niños. La Guardia Civil hizo un informe de lo que les dije; entonces llamaron al centro y un educador vino a recogerme al cuartel de la Guardia Civil. Les dije que no quería volver al centro con el educador. El educador me abofeteó varias veces.²⁸⁵

Por el contrario, los menores del ala dos de La Esperanza nos dijeron que informaron a la Policía de un ataque violento por parte de uno de los educadores, y que se lo tomaron serio. Rashid P. recordaba el incidente:

Tenemos problemas con algunos educadores. Hay dos que vienen al dormitorio, sacan fuera nuestros colchones y nos tiran al suelo. No nos tienen respeto. Nos dicen que nos callemos y que cerremos la boca. Un día uno de ellos fue demasiado lejos con un niño.... Este educador agarró a un chico, y el niño se cayó al suelo. Fuimos todos con el niño a la Policía a denunciarlo.... Cuando la Policía nos llamó para firmar la denuncia, no la firmamos. Dijimos que habíamos perdonado [al educador] y que desde entonces  nos había tratado bien. Fuimos a la Policía porque cuando nos agarraba casi nos asfixiaba. Ésa es la razón por la que fuimos. Al niño que se cayó tuvimos que recogerlo y llevarlo a la cama, porque estaba casi inconsciente. Después fuimos a la Policía.²⁸⁶

Los niños del ala uno de La Esperanza afirmaron que la Policía²⁸⁷ era parcial, indiferente a, e incluso cómplice de los malos tratos que recibían. Percibían que la Policía no hacía un esfuerzo por hablar con ellos y por escuchar sus opiniones, sino que defendían los intereses del personal del centro. Tanto Salem L. como Papis F. nos contaron casos de devolución de niños a los centros por parte de la Policía. En un caso, cuatro niños fueron sometidos a más castigos. La obligación de la Policía es devolver a los niños al centro si se le notifica una fuga, pero los menores opinaban que las intervenciones policiales beneficiaban básicamente los intereses del personal del centro:

Una vez, cuatro niños se escaparon a una fiesta durante una festividad musulmana. La Policía los encontró y los trajo de vuelta, pero los niños dijeron a la Policía que no querían quedarse en el centro por la noche con los educadores. Los educadores se los llevaron a la planta superior [a la celda de castigo] por la fuerza y los tuvieron cuatro días encerrados.... Después de eso estaban muy calmados.²⁸⁸

En un determinado momento…. todos los niños se fueron [del centro] pero se lo notificaron a la Policía.... No pudimos hablar con la Policía. Un policía incluso abofeteó a dos chicos. [El personal del centro] contará [su] versión de la historia. Además un educador pegó una bofetada a un chico delante de la Policía. No pudimos explicar a la policía lo que ocurría en el centro porque no hablábamos español.²⁸⁹

Unos cuantos niños del ala uno de La Esperanza dijeron que el personal se había quejado de los niños y los habían llevado a la Policía por presunto mal comportamiento en varias ocasiones. Los niños fueron interrogados en comisaría y devueltos después al centro, dijeron a Human Rights Watch. Hay abierta al menos una investigación criminal contra seis menores. Saliou M., de 17 años, recuerda cómo lo llevaron a la comisaría de Policía y como percibió que a la Policía no le interesaba la situación del centro:

Me llevaron a la Policía porque hubo una pelea y me llevaron allí para interrogarme. Había un intérprete. Les conté los problemas que había en el centro y que había muchos problemas en [el ala uno]…. No hubo respuesta por parte de la Policía…. La Policía me dijo que no querían más problemas con el centro.²⁹⁰

Human Rights Watch informó a mitad de febrero de 2007 a la Dirección General del Menor y a la Fiscalía de que había recibido diversas y sólidas  informaciones de niños del centro de Arinaga sobre presuntos abusos sexuales y violencia. Solicitamos una investigación inmediata de estas alegaciones y que se tomaran las medidas necesarias para garantizar la protección de los menores en situación de riesgo.

La Dirección General del Menor contestó que no podía adoptar ninguna medida ni llevar a cabo una investigación si no se daban nombres y detalles de las víctimas y de los autores. Human Rights Watch explicó los motivos por los que se reservaba una información sensible que podría exponer a los niños a posibles represalias, y reiteró la obligación de las autoridades de investigar las informaciones que se les habían comunicado. No recibimos ninguna otra respuesta y ni hemos sido informados de que la Dirección General del Menor haya adoptado medida alguna.²⁹¹

La Fiscalía, por el contrario, realizó una inspección en el centro de Arinaga. En su informe de la visita, la fiscal concluía que su oficina no podía confirmar ninguna de las alegaciones contenidas en nuestra carta.²⁹² Desgraciadamente, la visita al centro de Arinaga que realizó la Fiscalía para verificar los hechos adolecía de graves deficiencias. La delegación sólo inspeccionó el centro durante 90 minutos, en un momento en el que estaban presentes 108 menores. No estaban acompañados de intérpretes y observaron que los niños hablaban poco español. El informe señala que la delegación entrevistó a dos grupos de menores, pero no menciona ninguna entrevista individual realizada con menores en privado, pese al hecho de que les informamos de las alegaciones sobre abusos sexuales. El informe no recoge información sobre la edad y la nacionalidad de los niños con los que habló la delegación. Un grupo de menores dijo expresamente a la delegación que no querían dar información por miedo a que otro menor se lo dijera a los miembros del personal.

En opinión de Human Rights Watch, la ausencia de una supervisión e investigación eficaces de las condiciones que imperan en el ala uno del centro de La Esperanza, la reiteración y gravedad de los abusos supuestamente cometidos y el confinamiento de los niños en celdas de castigo durante varios días son constitutivos de un trato inhumano y degradante y violan las obligaciones de España conforme al derecho internacional y, en particular, al artículo 3 de la CEDH.²⁹³

2. Estructura tutelar deficiente

La estructura tutelar vigente es insuficiente para garantizar que cualquier decisión que se tome se adopte en el interés superior del menor. La actual estructura no garantiza la independencia de la institución tutelar, no proporciona al niño un contacto directo con su tutor legal y adolece de falta de cooperación y coordinación entre los diferentes organismos responsables de la protección de los niños. 

En las Islas Canarias existen tres entidades distintas a tres niveles diferentes responsables de la protección del menor. La Dirección General del Menor asume la tutela de todos los menores extranjeros no acompañados. La competencia para la gestión de los CAME y los CAI corresponde a los Cabildos. Y la guarda y custodia de los niños, así como la responsabilidad de su cuidado diario, compete a los directores de los centros de acogida.²⁹⁴  

Existe una considerable falta de claridad y de consenso entre los tres actores con respecto a cuáles son sus funciones en el ámbito de la protección de los menores y cómo se ejercen estas funciones en la práctica. Aunque las disposiciones legales relativas a la distinción entre tutela y guarda son bastante claras, en la práctica no es evidente que se sigan siempre. Un documento oficial señala alCabildo, en vez de al director del centro, como el organismo responsable de la guarda y custodia.²⁹⁵ Además, los responsables de los Cabildos de Tenerife y Fuerteventura afirmaron que ejercían la custodia sobre los niños, en contradicción con lo que señalan las disposiciones legales.²⁹⁶    

Esta estructura tripartita es engorrosa, provoca retrasos innecesarios en las comunicaciones y no permite al niño mantener un contacto directo con su tutor legal. Toda la información relevante procedente del director de un CAME o CAI (quien ejerce la guarda y custodia del menor) se envía primero al Cabildo, que a continuación la remite a la Dirección General del Menor (el tutor legal). Las comunicaciones de retorno de la Dirección General del Menor recorren el mismo trayecto. Este mismo procedimiento es válido para tramitar la documentación y los permisos de residencia, en cuyo caso, además, la Dirección General del Menor reenvía todos los papeles a la Subdelegación del Gobierno. El niño no tiene por lo general contacto directo con su tutor legal y “una comunicación de ida y vuelta entre la Dirección General del Menor a través del Cabildo suele tardar un mes”.²⁹⁷ Uno de los miembros del personal de los centros señaló que sencillamente “la Dirección General del Menor está demasiado lejos de los niños”.²⁹⁸

Las diferentes entidades responsables llegaron a denunciarse mutuamente ante los tribunales. El Cabildo de Gran Canaria adoptó medidas legales contra la Dirección General del Menor en 2006, después de que ésta ordenase el traslado de adolescentes a centros para niños pequeños gestionados por el Cabildo.²⁹⁹ La Dirección General del Menor respondió presentando su propia denuncia contra el Cabildo una semana después”.³⁰⁰ Este conflicto entre las principales entidades responsables de la protección de los menores plantea serias dudas acerca de cómo cooperan estos dos organismos en la práctica y cómo puede garantizarse el interés superior del menor en tales circunstancias.

El director de la Dirección General del Menor, la institución tutelar, es nombrado por el Gobierno canario, circunstancia que socava su independencia y puede llegar a enfrentarle con su deber de salvaguardar el interés superior del menor. Está sometido a la influencia del partido o partidos políticos en el poder, ya que el ejecutivo tiene competencias para cesarlo.³⁰¹ Además, cualquier niño representa una carga para los recursos de su Dirección. En enero de 2007, el director de la Dirección General del Menor defendió públicamente la reunificación familiar de los menores extranjeros no acompañados y la diferenciación legal de su tratamiento con respecto a los menores españoles.³⁰² Además, el Viceconsejero de Asuntos Sociales e Inmigración, del que depende la Dirección General del Menor, pidió el restablecimiento de una instrucción muy controvertida del anterior Fiscal General que permite la repatriación de los menores extranjeros no acompañados a partir de los 16 años sin ninguna garantía.³⁰³

La legislación canaria prevé el funcionamiento de una comisión asesora (la Comisión de Atención al Menor) para revisar y asesorar a la Dirección General del Menor sobre las medidas de protección adoptadas.³⁰⁴ La composición de este organismo, sin embargo, no es lo suficientemente independiente de la entidad a la que tiene el mandato de asesorar. Dado que la presidencia de la Comisión la ostenta el propio director de la Dirección General del Menor, no es un mecanismo adecuado para revisar las medidas adoptadas por la institución tutelar. Sus tres miembros y su secretario, además, son designados por la Consejería de Asuntos Sociales e Inmigración y por la Dirección General del Menor de entre su personal o el de otros departamentos. El único miembro externo, que tiene como función evaluar la legalidad de las medidas de protección adoptadas, carece de poder de voto.³⁰⁵ En caso de que una decisión no cuente con el respaldo de la mayoría, el poder último de decisión recae sobre el director de la Dirección General del Menor.

La Convención sobre los Derechos del Niño establece que los niños que han sido internados en un establecimiento por las autoridades en régimen de acogimiento residencial para su protección tienen derecho a un examen periódico del tratamiento y de todas las demás circunstancias propias de su internamiento.³⁰⁶ El Comité de los Derechos del Niño establece que dichos exámenes garantizan el interés superior del niño,³⁰⁷ y especifica que los mecanismos de revisión deberán “evaluar el ejercicio de la tutoría, a fin de que el interés superior del menor esté representado durante todo el proceso de adopción de decisiones y, en particular, se prevengan los malos tratos”.³⁰⁸

El Comité de los Derechos del Niño establece además claramente que “no podrán ejercer la función de tutor los organismos o individuos cuyos intereses puedan entrar en conflicto con los del menor”, ya que dicha circunstancia no garantiza la adecuada representación del interés superior del niño.³⁰⁹

Las autoridades canarias y el Gobierno central iniciaron en mayo de 2007 el traslado a la península de aproximadamente 80 niños que se hallaban bajo la guarda y custodia de una organización no gubernamental.³¹⁰ Su tutela sigue correspondiendo a las autoridades canarias, a pesar de que los niños han sido físicamente trasladados a la península.³¹¹ Esta medida de amparo aleja al menor aún más de su tutor legal y puede traducirse en una serie de obstáculos administrativos, entre los cuales cabe citar mayores retrasos en la comunicación entre el menor, la persona que ejerce la guarda y custodia y el tutor; retrasos en la tramitación de la documentación, la residencia y otros permisos; y posibles obstáculos en el acceso de los niños a los servicios sanitarios y educativos. Además, una medida semejante plantea la cuestión de cómo se van a llevar a la práctica la tutela y la representación del interés superior del menor, de cómo se va a revisar el ejercicio de la tutela de estos niños y de a quién corresponde la supervisión general y la inspección de las medidas de amparo de estos menores.

3. Falta de acceso a asistencia letrada

El acceso a la representación legal y una asistencia letrada es esencial para los menores no acompañados desde el momento de su llegada y, en particular, durante las fases de detención y determinación de la edad, en la evaluación de la posible fundamentación para obtener protección y en la solicitud de documentación y permisos de residencia.

Una persona con medios insuficientes y que resida legalmente en el país tiene derecho a la asistencia jurídica gratuita, tal y como disponen la Constitución española y la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.³¹² Este derecho comprende el asesoramiento y orientación jurídicos gratuitos, así como la representación y defensa legales gratuitas. Los colegios de abogados están obligados por ley a prestar asesoramiento gratuito a aquellas personas que solicitan asistencia jurídica, a facilitar sus pretensiones y a proporcionar representación legal gratuita.³¹³

El Colegio de Abogados de las Islas Canarias expresó su preocupación general por la falta de acceso de los niños a una representación legal independiente. Pero cuando se le preguntó por la necesidad de asistencia letrada durante la determinación de la edad, un representante del mismo replicó que dicha asistencia era “innecesaria, ya que el juez siempre asigna a la persona la menor edad aplicable”.³¹⁴ Además, no está claro por qué los niños siguen aparentemente sin tener acceso a abogado mientras están detenidos tras su llegada en dependencias de la Policía o de la Guardia Civil. En enero de 2007, el Colegio nos indicó que estaba “negociando” el acceso a los centros de acogida con la Dirección General del Menor. El Colegio de Abogados no respondió después a nuestras reiteradas solicitudes para que nos informara sobre el estado de sus negociaciones y nos aclarara su papel durante la fase en que los niños son detenidos en las dependencias policiales o de la Guardia Civil.³¹⁵

El Colegio afirmó que sus abogados habían recibido formación sobre los derechos del niño y sobre asilo.³¹⁶ Cuando Human Rights Watch contactó con el Colegio y pidió hablar con un abogado especializado en derechos de los menores no acompañados, nos dijeron que no había nadie especializado en materia de inmigración o de derechos de los menores, y nos ofrecieron la posibilidad de hablar con un abogado penalista. Nos dijeron que era así porque estos niños habían “entrado ilegalmente en el país”.³¹⁷

Además, cuando contactamos con el servicio de asistencia jurídica gratuita del Colegio de Abogados para obtener asistencia letrada para un menor no acompañado, la organización afirmó que sería muy complicado porque el niño tendría que llamar a su oficina, entregar una copia del pasaporte y cumplimentar una solicitud de asistencia jurídica. Nos recomendaron que contactáramos mejor con el Ministerio Fiscal.³¹⁸ Ante nuestra insistencia, nos dijeron finalmente que el Colegio de Abogados no podía representar a un menor sin la autorización previa de su tutor.

Esta actitud restringe el derecho del menor a la asistencia jurídica y se opone a la legislación española y a la conclusión del Defensor del Pueblo en el sentido de que el hecho de hallarse bajo tutela no puede ser una razón para no tener acceso a un abogado.³¹⁹ Además, el Defensor del Pueblo concluye que una asistencia letrada independiente de las autoridades que asumen la tutela es necesaria para garantizar el interés superior de un niño en todo proceso de toma de decisiones, y en particular durante procedimientos administrativos como la declaración de desamparo, la determinación de la edad, la concesión de documentación y la decisión de repatriación de un menor.³²⁰

4. Incumplimiento del Gobierno central en la protección de los derechos de los niños

Como consecuencia de la repentina llegada de un número importante de menores extranjeros no acompañados a Canarias y de la mayor presión ejercida por parte de las autoridades canarias, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales respondió a la llamada de apoyo de las autoridades canarias, haciendo a su vez una llamada a la solidaridad por parte de las demás Comunidades Autónomas. En otoño de 2006, el Ministerio concluyó un acuerdo para trasladar un total de 500 niños desde las Islas Canarias a otras Comunidades y Ciudades autónomas.³²¹

La aplicación de este acuerdo de traslados, financiado en su totalidad por el Gobierno central, ha sido lenta y se ha visto politizada.³²² Varias Comunidades Autónomas, especialmente las gobernadas por los partidos de la oposición, han sido acusadas de no cooperar.³²³ El Gobierno de Canarias ha criticado en repetidas ocasiones la lentitud con que se está aplicando el acuerdo. El director de la Dirección General de Menor de Canarias afirmó a mediados de enero de 2007 que el traslado de 250 niños desde las islas había coincidido con la llegada simultánea de 270 nuevos menores.³²⁴ A finales de febrero se había trasladado a más de 320 menores, y según la prensa ese número ascendió a alrededor de 350 menores a finales de mayo.³²⁵ A comienzos de junio, la Secretaría de Estado para la Inmigración y la Emigración afirmó que el Gobierno central había cumplido con su obligación y que el acuerdo de traslados estaba “casi” terminado.³²⁶

No se empleó el mecanismo de coordinación existente en el seno del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales para debatir con antelación las modalidades de traslado de los niños. A fecha de finales de febrero de 2007 (cuando se había trasladado a más de 300 niños), los traslados no habían figurado en la agenda de ninguna de las reuniones del Observatorio de la Infancia.³²⁷

Human Rights Watch observó en un caso que los permisos de residencia de niños recientemente trasladados a la península llegaron al centro en que habían estado alojados en Canarias en vez de al nuevo centro de destino.³²⁸ En otro caso (ya descrito arriba, en el Capítulo VII.2), el tratamiento médico de un niño se retrasó hasta que no estuvo en posesión de una tarjeta sanitaria válida para recibir tratamiento en la nueva Comunidad Autónoma; además el hecho de que aún no dispusiera de un documento de identificación complicó aún más el acceso al tratamiento. Cuando 13 niños procedentes de Canarias fueron trasladados a Galicia, el centro de destino se negó a recibirlos y los menores tuvieron que ser trasladados de forma imprevista a otra Comunidad Autónoma.³²⁹ Sin embargo, pudimos observar que el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales hacía un cuidadoso seguimiento de los niños trasladados desde Canarias.

De acuerdo con la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, las autoridades canarias seleccionan a los niños que van a ser trasladados. Los criterios para el traslado son que el niño provenga de un centro de emergencia y que su expediente esté actualizado.³³⁰ La comunidad receptora puede fijar otros criterios si quiere que ciertos niños se adapten de forma homogénea en estructuras en que existen plazas disponibles. Aunque representantes del Ministerio sostuvieron que la nacionalidad del niño no es un factor que se tenga en cuenta, las autoridades canarias y los propios niños declararon que a los menores marroquíes se les discrimina y que “otras Comunidades Autónomas no quieren niños marroquíes”.³³¹ Serijme N. describe la práctica:

En un determinado momento había 269 menores en este centro. Esto duró unos dos meses. A algunos los trasladaron a Tenerife, a otros a la península; otros escaparon, sobre todo niños marroquíes. No trasladaron a ningún marroquí a la península. A la gente de la península no le gustan los menores marroquíes.... Me lo dijo la [persona] responsable de los traslados.³³²

Una vez finalice el acuerdo de traslado no existe ningún otro plan a nivel nacional para apoyar y aliviar el sistema de protección canario y garantizar que los menores que se hallan en su territorio disfrutan planamente de sus derechos. Por el contrario, el Gobierno central considera que la situación en las Islas Canarias es excepcional y puntual, a pesar de que la capacidad de los centros de emergencia sigue estando más que saturada: “El Gobierno tendrá que analizar la situación cuando llegue”, nos dijo Estrella Rodríguez, de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.³³³

Representantes del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales señalaron que la responsabilidad de estos niños recae directamente en la Comunidad Autónoma, y añadieron que otras Comunidades Autónomas nunca han solicitado ayuda de ningún tipo cuando se han enfrentado a situaciones similares en el pasado. También indicaron que no existía ningún acuerdo entre el Gobierno central y Canarias que pudiera limitar la capacidad de protección a sólo 250 o 300 niños no acompañados.³³⁴ Las autoridades canarias nos dijeron que habían gastado cerca de €14 millones de 2006 en la protección y asistencia a menores extranjeros no acompañados.³³⁵ Aunque el Gobierno central no asignó ninguna partida específica para Canarias, Estrella Rodríguez señaló que las Islas Canarias no hacían uso de los aproximadamente €900.000 disponibles para mejorar sus servicios para los menores niños extranjeros no acompañados procedentes de un fondo de integración de 2006.³³⁶

El Gobierno central no parece tener la voluntad política para resolver las prácticas irregulares en la emisión de documentación y permisos de residencia de los menores extranjeros no acompañados, ni para identificar una solución duradera que incluya garantizar la residencia legal de los niños que se hallan en territorio español. Por el contrario, las medidas de control de la inmigración tienen patente prioridad sobre el cumplimiento de los derechos de los niños que les reconoce y garantiza la legislación española. Estrella Rodríguez, de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, justificó las irregularidades en la concesión de permisos de residencia diciendo: “Si entran ilegalmente y luego se les da la residencia y el permiso de trabajo, los barcos llegarían cada vez más cargados de niños y cada vez más jóvenes…. No se puede fomentar eso”.³³⁷

Cristina Valido García, del Cabildo de Tenerife, describió la práctica vigente en los términos similares: “No se conceden permisos de residencia para evitar la llegada de más niños”.³³⁸ Dada la ausencia de información sobre los factores determinantes del niño para emigrar, y las graves consecuencias que esta práctica tiene para el bienestar de los menores (especialmente, los riesgos a los que se enfrentan los jóvenes adultos cuando se ven abocados a la irregularidad administrativa tras cumplir los 18 años (véase el Capítulo V.1, supra), estas prácticas evidentes violan la propia legislación española y contradicen abiertamente las obligaciones legales internacionales de España de actuar en el interés superior del menor y de identificar soluciones duraderas para los menores no acompañados.

5. El empeño por repatriar

La incapacidad del Gobierno para proteger a los menores extranjeros no acompañados y para garantizar el pleno disfrute de sus derechos de acuerdo con la legislación nacional e internacional coincide con un nuevo impulso de los planes de repatriación. El Gobierno de España ha suscrito recientemente sendos tratados bilaterales de readmisión de menores no acompañados tanto con Senegal como con Marruecos.³³⁹ Además, se ha creado un grupo de trabajo en el seno del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales para estudiar la posibilidad de repatriar a los menores³⁴⁰ y la Fiscalía General del Estado está trabajando para definir los procedimientos de repatriación de los menores.³⁴¹

Human Rights Watch y otras organizaciones han documentado en informes anteriores cómo España ha llevado a cabo repatriaciones ilegales y ad hoc de menores, devolviéndolos a situaciones inseguras en Marruecos, y han criticado los procedimientos a través de los cuales se han llevado a cabo.³⁴² El Defensor del Pueblo y el Defensor del Menor de Madrid calificaron la forma en que se habían tomado y aplicado estas decisiones de proceso “aleatorio” y “automático”.³⁴³

En 2006 y 2007, varios jueces suspendieron en Madrid al menos quince órdenes de repatriación dictadas por la Comunidad Autónoma de Madrid y dictaminaron que algunas decisiones violaban los derechos fundamentales del niño, incluido su derecho a ser oído, su derecho a la representación legal, el derecho a la vida y el derecho a no ser sometido a tratos inhumanos o degradantes.³⁴⁴

Aunque el recientemente firmado acuerdo bilateral de readmisión con Marruecos incluye referencias generales a las obligaciones legales internacionales de España y Marruecos, no llega a especificar salvaguardas y garantías procedimentales concretas de antes, durante y después de la repatriación de un menor, y no prevé la supervisión independiente de su aplicación. El Gobierno explicó a Human Rights Watch que “la asistencia jurídica del menor y el derecho a ser oído, son aspectos que corresponden a la legislación interna y sobre los que se está trabajando, pero que, a nuestro entender, no han de ser objeto del Convenio”.³⁴⁵

Human Rights Watch habló con dos niños que descubrieron que su expediente contenía una orden de repatriación tras haber sido trasladados desde Tenerife a un centro de acogida en la península. Ninguno de los chicos tenía conocimiento previo de la existencia de estas órdenes, que habían sido dictadas meses antes. No habían tenido acceso a  asistencia letrada ni habían sido consultados.³⁴⁶ Además una de las personas que ostenta la guarda y custodia del menor confirmó a Human Rights Watch que el expediente del chico no contenía información sobre los antecedentes del menor ni sobre su familia.³⁴⁷ Estos detalles plantean serias dudas sobre cómo se están adoptando las decisiones de repatriación y cómo pretende aplicarlas la Administración del Estado.

Estos detalles también cuestionan el papel de la Fiscalía, que tiene el mandato de actuar como garante independiente de la decisión de si el menor debe permanecer en territorio español o reunirse con su familia. La supervisión independiente por parte de la Fiscalía de toda decisión de repatriación adoptada por la Administración debería garantizar que dicha decisión respeta los derechos del niño y las garantías procedimentales, así como que se dan las condiciones para un retorno seguro que no ponga en peligro la integridad del niño o de sus familiares.³⁴⁸ 

El Comité de los Derechos del Niño específica que “el objetivo final de regular la situación de los menores no acompañados o separados de su familia es identificar una solución duradera”, y que “una solución duradera comienza con un análisis de las posibilidades de reunificación familiar”. El Comité añade, sin embargo, que en ocasiones puede ser necesario prolongar la separación en el interés superior del menor. En caso de que el regreso resulte imposible por razones jurídicas o de hecho, la integración local del menor no acompañado debe basarse en una situación legal segura. No debe intentarse la reunificación familiar en el país de origen en caso de que exista un “riesgo razonable” de que dicho regreso pueda llevar a una violación de los derechos fundamentales del niño. Para determinar los riesgos se tendrán en cuenta, inter alia, las condiciones socioeconómicas posteriores al regreso y la disponibilidad de medidas de protección, así como el grado de integración del niño en el país de acogida y la duración de la ausencia del país de origen. El Comité establece claramente que “los argumentos no fundados en derechos, por ejemplo, los basados en la limitación general de la inmigración, no pueden prevalecer sobre las consideraciones fundadas en el interés superior”.³⁴⁹ 

Las resoluciones de repatriación adoptadas en ausencia de un sistema operante que garantice el acceso de los menores no acompañados a los procedimientos de asilo y la ausencia de garantías procedimentales mínimas pueden desembocar en una devolución que viole la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. El acuerdo de readmisión entre España y Marruecos obliga al Gobierno español a transmitir a las autoridades marroquíes toda información relevante sobre menores no acompañados en el plazo de un mes. Human Rights Watch fue informada de que lo que las autoridades españolas básicamente pretenden con esto es “confirmar la nacionalidad de los menores”.³⁵⁰ No obstante, al remitir automáticamente en el plazo de un mes “toda información relevante sobre menores no acompañados” a las autoridades marroquíes, tras lo cual éstas “proceden a identificar al niño y a su familia”, y dada la actual falta de acceso al procedimiento de asilo, la disposición, tal y como está redactada, podría poner en peligro a los niños que tratan de escapar de la persecución (incluidas las formas de persecución específicamente infantil) así como a sus familias.³⁵¹

En su interpretación del artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el Comité de los Derechos del Niño explica que “al obtener, intercambiar y preservar la información reunida con respecto a menores no acompañados y separados, se procurará especialmente no poner en peligro el bienestar de las personas que permanecen en el país de origen del menor, sobre todo sus familiares”.³⁵² Además, la legislación de la Unión Europea obliga a sus Estados miembros a ser especialmente prudentes al intercambiar información para localizar a los familiares de los menores no acompañados que necesitan protección internacional.³⁵³

La Comisión Europea suministra a España ayuda para financiar sus planes de repatriación de menores no acompañados. La Comisión ha firmado acuerdos con las Comunidades Autónomas de Madrid y Cataluña y está financiando la construcción de dos centros de acogida en el norte de Marruecos con €2 millones. Además, la Comisión Europea está en la fase final de las negociaciones con el Gobierno canario para financiar la construcción de centros de acogida para niños repatriados en Senegal y en el sur de Marruecos.³⁵⁴

En consonancia con el título del proyecto con la Comunidad Autónoma de Madrid, se pretende que los centros alojen a niños menores de 15 años que son repatriados desde la Comunidad de Madrid.³⁵⁵ Uno de los centros va a comenzar a funcionar en el verano de 2007, y está prevista la apertura de un segundo centro a principios de 2008. Human Rights Watch no ha recibido información detallada de la Comisión Europea sobre los acuerdos de aplicación de este proyecto debido a que se trata de un asunto “delicado”, pero nos aseguraron que sólo se llevarían a cabo repatriaciones voluntarias.³⁵⁶

Tanto la ausencia de garantías claramente definidas para la repatriación de menores, respetuosas con las obligaciones que incumben a España de acuerdo con el derecho internacional, como el desarrollo de proyectos que podrían acelerar la repatriación de los niños, suscitan serias dudas sobre la posibilidad de que el Gobierno español siga realizando repatriaciones de menores sin prestar garantías procedimentales efectivas y en violación de sus obligaciones legales internacionales y que, por lo tanto, puedan devolver a los menores no acompañados a situaciones peligrosas.